La guardia y custodia de los menores es uno de los temas más polémicos en los procedimientos de familia. A lo largo de los años los criterios de aplicación han sufrido numerosos cambios siendo la custodia compartida el criterio general de aplicación el que actualmente está imperando. Debemos de tener en cuenta que existen criterios tenidos en cuenta por las Audiencias Provinciales a la hora de establecer un régimen de custodia concreto. Analizando las ultimas sentencias de distintas Audiencias Provinciales se podría decir que los criterios tenidos en cuenta son:

• La audiencia del menor: el deseo manifestado por los hijos es un criterio que se tiene en cuenta de manera preferente por las Audiencias Provinciales y dicha prueba es adoptada con frecuencia por los Juzgados de Primera Instancia.
• Informes emitidos por el equipo psicosocial: este factor es el que mas se tiene en cuenta en las Audiencias Provinciales, sin embargo, no todas ordenan o admiten la práctica de esta diligencia de prueba. Estos informes sirven para ilustrar a los magistrados acerca de la situación concreta de los menores y sobre el régimen que más se acoge a las necesidades de los mismos.
• Régimen de custodia preestablecida: El cambio de la situación fáctica de los menores cuando no existen evidencias suficientes de que ese cambio haya de reportarles un beneficio apreciable, es uno de los criterios que mas es tomado en consideración por las Audiencias Provinciales. Como dato curioso cabe destacar que es más frecuente la variación de un sistema de custodia individual materna a un sistema de custodia compartida que la variación inversa, es decir, de una custodia compartida a uno de custodia individual ya sea materna o paterna.

Para el establecimiento de una custodia compartida existen elementos que son positivos para ello:

• Que ambos progenitores hayan venido ejerciendo la tarea del cuidado de los hijos de forma equilibrada con anterioridad al procedimiento judicial.
• Que se cuente con apoyo y respaldo de familia extensa (excepto que la responsabilidad de cuidado sea soportada por dichos familiares, normalmente los abuelos).

Los elementos favorecedores de una custodia individual materna son los siguientes:

• El ejercicio exclusivo por parte de madre en la tarea del cuidado de los hijos durante un tiempo prolongado con la aprobación expresa o tacita del otro progenitor.
• Vinculo mas fuerte de los menores hacia la madre a consecuencia del motivo anteriormente descrito.
• La distancia relevante del domicilio del padre respecto del lugar habitual de residencia y/o del centro escolar.
• Horarios laborales del padre que conllevan una incompatibilidad con el adecuado ejercicio de las tareas de cuidado de los hijos.
• Inestabilidad personal del padre (carencia de un domicilio adecuado, ausencia de apoyos externos, etc.)

Los elementos tenidos en cuenta para resolver a favor de una custodia individual paterna:

• El ejercicio exclusivo por parte de éste de las tareas propias de la guarda y custodia de los hijos de forma prolongada con anterioridad al dictado de la sentencia con el asentimiento expreso o tácito de la madre.
• Desavenencias o conflictos importantes entre la madre y los hijos (normalmente en la adolescencia).
• Desplazamiento de la madre a un ligar geográficamente distante del lugar de residencia habitual y estudio de los hijos.

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